[Reproducción de Nota]Esteban Hernández.- 20/02/2010
Existe la extendida creencia de que, en el fondo, resulta imposible detener las descargas de películas, discos, libros y videojuegos en la red, y que los intentos de la industria de acabar con ellas no serán más que esfuerzos baldíos. Y es una convicción respaldada por toda clase de argumentos, desde los que apuntan que estamos ante una actividad legal hasta los que subrayan que existe un vacío normativo en Internet que será muy difícil de llenar, pasando por los que aseguran que la tecnología impedirá poner fin a estas prácticas, ya que cada intento de la industria de limitarlas o penalizarlas será respondido con nuevos avances tecnológicos que pasarán por encima de las restricciones. En definitiva, para estas posturas, Internet es un entorno donde el ingenio irá siempre por delante de las leyes.Y se trata de una creencia que se ha reforzado en los últimos tiempos, ya sea como consecuencia de las diferentes sentencias absolutorias dictadas por nuestros tribunales en los procedimientos penales abiertos por delitos contra la propiedad intelectual, o porque los intentos administrativos de limitar tales prácticas, como la llamada Ley Sinde, han generado notable oposición social. Así las cosas, todo parece indicar que el fenómeno de las descargas será durante mucho tiempo una presencia frecuente en el panorama cultural.
Pero no son esos los planes de la industria, que está trabajando en diferentes niveles para lograr salir de una complicada situación a la que culpan del declive de sus ventas, y cuyas nuevas estrategias no se limitan a las iniciativas de corte estatal. Aunque eso no significa que las ignoren. De hecho, que la ministra de Cultura haya afirmado el pasado jueves que "hay aspectos que pueden afinarse" en la regulación de la propiedad intelectual no es más que otra prueba de que una de las aspiraciones no logradas de la industria, la de reformar nuestras leyes para dar cabida a una regulación más rígida, está comenzando a ser valorada. En ese sentido, hay quienes apuntan a que el modelo francés, que propone la denegación del acceso a Internet de los usuarios que realicen descargas, será el futuro inevitable. Sin embargo, los grupos políticos parecen estar todavía lejos de esas posturas, algo que desde el sector cultural se achaca a simple cobardía electoral.
No buscan la pena de cárcel sino el dinero
No obstante, las iniciativas que la industria cultural está preparando no se limitan sólo a instar a las instituciones a que dicten nuevas normas. También hay novedades en el ámbito jurídico, donde el siguiente movimiento será el de evitar la persecución de tales prácticas por vía penal y centrarse en la civil. No se trataría, por tanto, de solicitar pena de cárcel para los infractores cuanto de exigir cantidades que compensen el daño causado a los titulares de los derechos por la utilización no autorizada del material sujeto a propiedad intelectual. Una vía que, además, muchos expertos recriminan a las entidades de gestión que no hayan adoptado desde el principio.
En ese sentido, parece que, como señala Juan José Marín, catedrático de Derecho Civil y abogado de Gómez-Acebo & Pombo, la próxima tendencia la marcará la resolución del caso Manolito p2p, un procedimiento judicial instado por Promusicae (Asociación de productores de música de España) en el que se demandaba por competencia desleal a Pablo Soto, un joven informático que había inventado una aplicación para descargarse archivos de audio, y en el que se solicitaban 13 de millones de euros como indemnización. La sentencia está próxima a dictarse (de hecho, el fallo debería haberse pronunciado hace tiempo) y sus consideraciones jurídicas marcarán el futuro: si se estiman los argumentos de Promusicae se abrirá el camino para reclamar responsabilidades a los creadores del software con el que se realizan las descargas (en el caso de que éstos se lucren mediante venta o ingresos publicitarios). Además, un fallo favorable a los productores de música también facilitaría futuras demandas basadas en nuestra ley de competencia desleal, lo que haría posible perseguir en el orden civil a las páginas que proveen de enlaces a los usuarios.
La vía que se dejará aparcada de momento es la de demandar a los usuarios de las redes p2p, tal y como se hizo en EEUU, donde se llegaron a dictar algunas condenas millonarias. Pero esa decisión no se toma, asegura Javier Aparicio, socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, porque se carezca de base jurídica: “si alguien permite a cualquier usuario de una red p2p que acceda a los contenidos de su disco duro, está realizando una puesta a disposición de obras protegidas y eso autoriza a los titulares de derechos a reclamar por vía judicial”. El problema en este caso no vendría por la articulación jurídica de la demanda sino por las dificultades técnicas para identificar a los usuarios. Porque “si bien se cuenta con los medios para saber, a través del tipo de consumo de Internet, si una determinada dirección IP está o no realizando descargas, es más complicado conocer qué usuario concreto está detrás de esa IP”. Tales datos sólo los tienen las compañías que proveen el acceso telefónico, y se han negado repetidamente a facilitarlos. Y con el respaldo de la UE, advierte Aparicio, quien entiende que “la obligación de ceder datos a terceros de las compañías telefónicas sólo tiene lugar cuando se han cometido delitos graves, y esta clase de prácticas no entran dentro de tales supuestos”.
El otro camino que parece descartado es el de ir contra las empresas de hosting, ya que las normas europeas no las imponen el control de sus contenidos, en tanto, afirman, se trataría de una exigencia que entorpecería enormemente el desarrollo de la sociedad de la información. Otra cosa es, como ya está ocurriendo, que una vez que sean notificadas de que están poniendo a disposición material protegido, estén obligadas a borrarlo de sus archivos.
El acuerdo secreto de Obama
Para Carolina Pina, socia de Garrigues, “dadas las dimensiones del problema, lo que sí resulta necesario es que se llegue a nuevos acuerdos internacionales para proteger la propiedad intelectual, de modo que el derecho vaya a la par de la tecnología”. Y no sólo se esperan iniciativas de ese orden en el ámbito europeo. Aun cuando estemos ante un fenómeno global, hay países especialmente interesados en poner freno a estas prácticas, y Estados Unidos, cuya industria del entretenimiento se está viendo seriamente afectada, es el primero de la lista.
Y parece que ya está manos a la obra; como trascendió a finales de 2009, en las negociaciones del Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) un tratado internacional cuyo objetivo es establecer un marco de protección jurídica que blinde el comercio de las falsificaciones, se estaría abordando en secreto el problema de las descargas. Hasta la fecha el contenido de esas negociaciones sigue sin hacerse público, por lo que diversas asociaciones acordaron remitir una carta al presidente Obama para solicitarle transparencia.
La vía nacional
En cuanto a las iniciativas a nivel estatal, lo estipulado en la Disposición final tercera de la Ley de economía sostenible, más conocida como Ley Sinde, no parece que vaya a generar una utilidad a la altura del revuelo suscitado. En un sentido, afirman los especialistas, porque supone un mal precedente: establecer una protección administrativa porque la justicia va lenta puede abrir la puerta a que muchos otros titulares de derechos reclamen mecanismos similares en los campos más dispares. Además, asegura Ana Isabel Belío, abogada especialista en propiedad intelectual, “todavía habrá que esperar al desarrollo reglamentario de la Disposición Final, ya que hay varios asuntos que dejan lugar a duda. Por ejemplo, el de la composición de la comisión prevista, donde no debería permitirse que hubiera representantes de las entidades de gestión, ya que eso los convertiría en juez y parte”.
En todo caso, avisa Marín, a través de unas iniciativas u otras, la propiedad intelectual sobrevivirá. “Supo adaptarse a toda clase de nuevas tecnologías, (la fotocopiadora, el VHS, el cd…) y esta vez no será distinto: las creaciones de las personas seguirán protegiéndose. Es cierto que este es un momento de incertidumbre, donde están cambiando las expectativas de rendimiento, y en el que se esperan modificaciones legales: quizá haya que aumentar las excepciones y reforzar los mecanismos jurídicos de control sobre quienes utilizan y copian las obras. Pero no hay duda de que la propiedad intelectual no va a desaparecer”.
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